Caso Diego de Holguín. Apelación a Favor del Dr. Jorge Nieto, Exministro de Obras Públicas

Ref.: 153 - 4 - 2013

SEÑORA JUEZA QUINTA DE PAZ

RENÉ ARNOLDO CASTELLÓN MEJÍA, de generales conocidas en la referida causa penal, en la que actúo en calidad de defensor particular del señor JORGE ISIDORO NIETO MENÉNDEZ; a quien injustamente se le procesa por hechos que no constituyen delito, a usted con el debido respeto expongo lo siguiente:

Que insatisfecho con la resolución emitida por la jueza A quo en horas de la tarde del día 18 de los corrientes, luego de finalizados los debates de la Audiencia Inicial correspondiente, consistente en la imposición de la medida extrema de la Detención Provisional a mi defendido; dentro del término legal y con fundamento en los Artículos 341, 452, 453, 464, 465 y siguientes del Código Procesal Penal, en lo sucesivo CPP, Artículos 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, vengo por este medio a interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la referida resolución, que impone la Detención Provisional a mi defendido, al amparo de los fundamentos que oportunamente se van a exponer.

DE LAS CONDICIONES DE IMPUGNACIÓN OBJETIVA Y SUBJETIVA EN EL PRESENTE CASO.

Como acertadamente ha expuesto la doctrina y así lo ha seguido nuestro legislador, para recurrir de una resolución pronunciada en sede judicial se deben cumplir una serie de requisitos, los cuales de modo sencillo pueden dimensionarse en una óptica objetiva y subjetiva; la primera se refiere a que, una resolución judicial sólo puede impugnarse por los mecanismos de control o recursos previamente establecidos en la ley, como para el caso el Recurso de Apelación.

De tal manera que en el particular encontramos, que el principio de especificidad del recurso interpuesto se encuentra establecido en el Artículo 341 del CPP, ya que el mismo determina en el inciso primero, que la resolución que imponga la detención o internación provisional, una medida sustitutiva o alternativa o las deniegue, será apelable; es así, que nos encontramos frente a una resolución mediante la cual, se ha impuesto la detención provisional a mi representado, o dicho en otros términos, no se concedió el otorgamiento de una medida cautelar distinta a la detención provisional; esto permite advertir que el presente recurso es viable.

En consecuencia, es a partir de la citada disposición normativa de índole excepcional, atingente a los mecanismos impugnativos, por estar vinculada a una de la esfera de derechos humanos fundamentales, como es la libertad ambulatoria, permite en el caso particular, la legitimación necesaria para accionar los medios impugnativos, y en el caso que nos ocupamos, el de la apelación o alzada, que ahora mismo se conoce.

Y por otra parte, en cuanto al requisito de la impugnación subjetiva, referido a que la parte que interpone el recurso debe estar legalmente facultada para hacerlo, también se cumple con éste en el presente caso, por tratarse del suscrito, que en mi calidad de defensor particular del Licenciado NIETO MENÉNDEZ, interpongo el presente recurso, por lo que consecuentemente se establece mi interés en la causa.

EL AGRAVIO COMO FUNDAMENTO PARA RECURRIR

No existe discusión acerca de que el límite de todo recurso es el agravio, regla que en el caso objeto de este análisis es válidamente aplicable. En efecto, la resolución proveída por la Jueza A quo, en la que se impuso la detención provisional a mi representado, le causa un grave perjuicio, no sólo porque la misma confirmó la decisión adoptada por el Ministerio Público Fiscal, respecto de la imposición de la Detención Administrativa, teniendo como base una investigación parcializada y carente de objetividad; sino porque, la no presencia y desvinculación de mi defendido al proceso que se instruye, no le permite el ejercicio de la Defensa Material a la que en su condición tiene pleno derecho.

A lo anterior se debe agregar, que no obstante las parcializadas e infundadas acusaciones, formuladas en perjuicio de mi defendido, éste sigue conservando su estatus de inocente. Está demás señalar que el estatus de inocente implica ser tratado como tal; es decir, en el caso del que nos ocupamos, como a una persona a la que simplemente se le menciona en el curso de una investigación selectiva, que trastoca la elemental garantía de Seguridad Jurídica contenida en el Artículo 2 de la Constitución de la República, y que además irrespeta la igualdad de las personas frente a la ley, también erigida como garantía constitucional, en el Artículo 3 de la misma Constitución.

Lo anterior como producto de que los hechos que en fecha 24 de mayo de 2010, denunció el actual Ministro de Obras Públicas, como claramente él mismo lo expresa la citada denuncia, “basada en documentos e informes técnicos”, estaba y sigue estando referida a un período de tiempo en el que mi representado, aún no formaba parte del citado Ministerio

Así las cosas, lo que constituye un hecho evidente, es que el Requerimiento Fiscal que tuvimos la oportunidad de discutir, desde que se dio por iniciada la Audiencia Inicial, a eso de la 11:00 horas del día 16 de los corrientes, soslaya hechos y sucesos importantes, que en respeto a la Objetividad e Imparcialidad con la que el Ministerio Público Fiscal debió actuar, correspondía que más sujetos formaran parte de la Relación Circunstanciada de los hechos y de la imputación formulada.

Ahora bien, es importante destacar que el objeto principal del proceso penal es la búsqueda de la Verdad Real o Histórica (más no su obtención). Pues, precisamente esa verdad es la que en este momento se encuentra en riesgo, por lo mismo la presencia de mi defendido en el actual proceso es de suma importancia, en primer lugar, para limpiar su nombre frente a la sociedad, que como lo expresó la jueza A quo, aunque en otros términos, es a quien se debe dar cuentas.

Esa sociedad que producto de la desmedida parcialidad con la que el caso se ha manejado, con bastante probabilidad ha hecho su juicio respecto de las acciones que se le atribuyen a mi representado, también debe conocer lo que éste tiene que manifestar en su defensa material. De ahí la importancia que tiene la presencia de mi defendido en el proceso, porque su desvinculación, además de ir en contra de la búsqueda de la verdad a la que se ha hecho alusión, no permitirían que la dignidad del Licenciado NIETO MENÉNDEZ sea recobrada.

Es innegable que en el contexto del caso objeto de escrutinio, hemos sido testigos de una “propalación” de opiniones encontradas de las más diversa índole, difundidas en distintos medios de comunicación. En dicho marco, la imagen de mi defendido se ha visto deteriorada, lo que significa haber sido víctima de los denominados “shows mediáticos”. Esto es sumamente gravoso, porque a la dignidad humana le subyacen una serie de derechos inherentes a la persona humana, entre los que destaca el honor, la imagen y la intimidad, mismos que en este momento le han sido gravemente lesionados a mi defendido. En síntesis, lo expresado se engloba en el concepto INDEMNIDAD PERSONAL que posee todo ser humano por su condición de tal.

En otro orden de ideas, y para darle fiel cumplimiento a los requisitos de fundamentación que se exigen al momento de interponer un recurso, es que en las siguientes líneas se desarrollarán los puntos, en los que a nuestro juicio se funda el agravio; consideraciones que destacan las razones por las que creemos, debe concedérsele u otorgársele a mi defendido, una o varias medidas cautelares distintas a la detención provisional que le ha sido impuesta, a fin de que el Honorable Tribunal Ad quem las valore, y de admitir los argumentos expuestos, se pronuncie por el otorgamiento de medidas cautelares distintas a la que en este momento pesa sobre el Licenciado NIETO MENÉNDEZ, no sin antes expresar, que su voluntad es someterse de manera obediente a la medida o a la combinación de éstas, que en un momento determinado el Tribunal ad quem, decida concederle, de ser así la decisión a la que se arribe.

LA SITUACIÓN DE MI REPRESENTADO FRENTE A LAS IMPUTACIONES.

La imputación delictiva que sobre una persona recae, sobretodo en el marco de un proceso penal, es determinante para adoptar una de las decisiones más trascendentales, en cuanto al trato que el Estado concede a sus conciudadanos, esto es, el dictado de una detención provisional, medida cautelar de carácter personal, a la que la doctrina y el legislador, le han concedido un trato preferente, pero no sólo eso, también ha marcado algunos hitos históricos, en materia del ordenamiento de las grandes líneas de carácter jurisprudencial que desarrollan nuestros tribunales superiores y en especial la Sala de Lo Constitucional, y el nuestro no es la excepción.

La calidad de imputado, a la luz de lo que establece el Artículo 80 del CPP, en nuestro medio es fácil adquirirla, pues, sólo basta que seamos señalados como tales ante una autoridad competente. Pero en materia de la imposición de la medida cautelar de la detención provisional; a la calidad de imputado hay que agregar, que el juicio de imputación que pese sobre la persona imputada debe ser suficiente; es decir, que existan en contra de ésta, motivos bastantes para creerla responsable de un delito, algo que indudablemente no ocurre en el caso del que nos ocupamos.

La imputación que pesa actualmente sobre mi defendido, luego de que la jueza A quo, haciendo uso de la tarea de Control, llevada a cabo durante la Audiencia Inicial, se decantó por modificar la imputación originaria, la cual consistía en atribuirle a mi defendido la comisión de tres hechos punibles: PECULADO, regulado en el Artículo 325 del Código Penal, en adelante CP, FALSEDAD DOCUMENTAL AGRAVADA, tipificado en el Artículo 285 CP, e INCUMPLIMIENTO DE DEBERES, contenido en el Artículo 321 CP.

La imputación quedó reducida, luego de los debates, a los delitos de ESTAFA AGRAVADA, Artículos 215 y 216 número 2 CP, y PECULADO, desarrollado en el Artículo 325 CP; sobre la que cabe decir, como se ha sostenido insistentemente desde el inicio, no sólo es infundada sino que también no soporta un análisis, que a la luz de los criterios de imputación objetiva debe realizarse, afirmación que fundamento en los siguientes aspectos: en primer lugar, mi representado no ha realizado ni a título de autor directo, coautor o cómplice o cualquier otra categoría de análisis, actos que sean susceptibles de ser calificados (ni siquiera en abstracto) como Estafa Agravada o Peculado, delitos que demás está decirlo, requieren que el sujeto activo ejecute acciones concretas y precisas, o que se constate en el caso del segundo delito, el cual admite forma de comisión omisiva, que la persona imputada haya omitido realizar un comportamiento esperado por la sociedad o por el ordenamiento jurídico.

Como se va a exponer, el Ministerio Público Fiscal en el presente caso, carece de un fundamento dogmático consistente que le permita por lo menos sustentar un juicio de probabilidad; es más, se ha recurrido en el requerimiento fiscal y durante la fundamentación oral -que en el fondo consistió en la lectura del requerimiento- a utilizar la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones, en un caso en el que la misma no tiene cabida. Lo peor, se hace uso del recurso de la “supresión mental hipotética”, para intentar inútilmente de sustentar, que el comportamiento del Licenciado NIETO MENÉNDEZ, fue determinante para que se produjera la “apropiación” a la que según ellos se alude en el Artículo 325 CP, en el cual se tipifica el delito de PECULADO.

La referida disposición contiene el concepto normativo “apropiare”, que como se ha expresado, es de donde los fiscales intervinientes en el caso, extraen de una manera poco convincente desde el punto de vista jurídico-penal, que mi defendido se apropió (de algo), sin que hasta este momento sepamos a ciencia cierta de qué se trata.

Como se adelantó, la ingenua teoría causal a la que acudieron los fiscales asignados al proceso, no sólo fue inútil e insuficiente para explicar algunos casos (hace más de un siglo), sino que quedó demostrado que era ineficaz para explicar los casos en los que existía una supuesta omisión de por medio. Así las cosas, se trata de una imposibilidad extrema del Ministerio Público Fiscal, que no podrá ser superada. Solo para efectos ilustrativos:

Si en vez de pretender explicar lo sucedido, concretamente mediante la supresión mental hipotética de la conducta de mi defendido, se recurriera a la Teoría de la Causalidad Adecuada, desde luego una teoría posterior, que significó un avance en cuanto a la explicación del nexo causal o relación de causalidad (Páginas 141 y 142 del Requerimiento), luego del desuso y descrédito en que cayó la teoría de la equivalencia; fácilmente se llegaría a la conclusión de que la causa determinante, para que se produjera la supuesta “apropiación” fue el LAUDO ARBITAL, ámbito de decisión sobre el que es absolutamente impensable e insostenible que pudiera incidir mi cliente. De tal manera que desde la perspectiva analizada, carece de valor la tesis fiscal, sobre la que más adelante se ha de volver.

Desde el punto de vista de la teoría de la imputación objetiva que ha sido señalada, es imposible que se responda de manera positiva a las tres interrogantes siguientes: a) Si mi defendido ha ejecutado las acciones consistentes en la descripción que el legislador realiza en los Artículo 215 (éste relacionado con el Artículo 216 número 2) y 325 CP, b) Si mi defendido ha lesionado o puesto en riesgo algún bien jurídico, especialmente los protegidos en las disposiciones citadas; c) Si, el comportamiento de mi defendido se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma; si la respuesta a estos interrogantes es negativa, es decir, si se responde con la palabra NO, como sucede en lo que respecta a mi defendido es imposible que se pueda realizar un juicio de imputación en su contra.

Aunque no es este, el lugar para efectuar una elucubración teórica acerca de los tipos penales que se le imputan a mi defendido, es oportuno reparar de manera breve, en algunos de los elementos sustanciales de estos delitos, a fin de demostrar, en especial al tribunal Ad quem, que estamos en presencia de lo que se ha dado en denominar, requerimiento por figura penal (aunque dadas las características del proceso penal actual no se pueda sobreseer definitivamente, se puede por lo menos demostrar la ausencia de elementos para sustentar la medida cautelar de la Detención Provisional), esta clase de requerimientos se produce, cuando en la base fáctica de los mismos, la relación de los hechos, la cual debe contener un señalamiento preciso de la acción que se imputa a un autor concreto, no soporta un análisis en el que se tenga que descomponer cada uno de los elementos del tipo penal que se imputa, sino que solo se hace alusión a la figura penal, tal como en el caso del que nos ocupamos, en el que los fiscales asignados, no han podido señalar con exactitud, qué acciones ha realizado el Licenciado NIETO MENÉNDEZ, susceptibles de ser enmarcadas en las normas penales señaladas.

Todo lo contrario, algo que ha quedado claramente demostrado es que mi defendido, al haber encontrado un Ministerio de Obras Públicas, en el que existía atraso en diversos proyectos, incluido el que ha dado curso a la investigación que ha culminado en forma “parcial” con la judicialización de algunos hechos (no de todos), tuvo que actuar y buscarle alguna solución legal a los problemas encontrados, en ningún momento arbitraria ni contraria a la Constitución.

Así las cosas, las actuaciones de mi defendido, en ningún momento, y desde ningún punto de vista generaron algún riesgo. El riesgo ya estaba creado, y lo único que mi representado hizo fue tratar de disminuirlo. En ese sentido, sus acciones estaban encaminadas, al amparo de la Constitución y demás leyes vigentes, a evitar que se generaran más condiciones negativas y adversas para el Estado.

Es sabido y mayoritariamente aceptado en el Derecho penal moderno, que no existe imputación de un resultado cuando se realiza un comportamiento que está encaminado a disminuir un riesgo, en especial si dicho riesgo no ha sido creado por quien trata de disminuirlo.

La doctrina al referirse a los dos delitos que se imputan a mi defendido, de manera unánime sostiene, en lo que respecta a la Estafa; que además de tratarse de una modalidad de defraudación, en el contexto de los delitos relativos a patrimonio; es decir un ejemplo prototípico de los delitos patrimoniales de defraudación, debe de cumplir con una serie de requisitos, que al no estar presentes, dicho comportamiento puede soportar cualquier calificación, pero menos la de Estafa.

Entre los elementos a resumir se ubica como esencial, la obtención de un provecho injusto para sí o para un tercero, en perjuicio ajeno, por medio de un ardid o cualquier otro medio capaz de sorprender la buena fe. Debe de tratarse de un engaño bastante para producir error en otra persona; aparejado ha de ir el acto de disposición que realiza la víctima y un concreto perjuicio patrimonial.

Junto al contenido clásico del tipo objetivo del delito de Estafa, se encuentra un elemento de radical importancia que ha de integrase al dolo, en tanto conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo penal. Se trata de un elemento especial del ánimo, precisamente el denominado “ánimo de lucro”. Si nos detenemos a analizar los acontecimientos en los que intervino el Licenciado NIETO MENÉNDEZ, e intentamos subsumirlos en el tipo de Estafa, es evidente que las acciones por él realizadas no encajan en los elementos de la Estafa. Las acciones que él realizó estaban en primer lugar amparadas por la Constitución y demás leyes, y en segundo, tenían como propósito, hallarle una salida a la situación en la que encontró el desarrollo de los proyectos y obras que llevaba a cabo el Ministerio de Obras Públicas, a escasos días de haber asumido el cargo de Ministro en la mencionada Cartera de Estado. En tal sentido, es irrelevante descender hacia los niveles de autoría y participación, pues se deduce que las acciones ejecutadas por mi defendido no tienen carácter delictivo.

Respecto de la imputación formulada a título de Peculado, delito que se tipifica en el Artículo 325 CP; no sólo basta que se trate de un sujeto subsumible en la descripción hecha por el legislador; es decir que se cumpla con la condición exigida, que por tratarse de un delito especial, es necesario que estemos en presencia de un “Funcionario”. Lo que se requiere es que además de llenarse la condición de ser funcionario, éste haya materializado la conducta prohibida por la norma.

La sola condición de estar en presencia de un funcionario, no es determinante para que se configure el hecho delictivo. Este delito exige que precisamente este sujeto, se apropie en beneficio propio o ajeno, de dinero, valores u otros. Además, como cabe la posibilidad de que tal delito se configure de forma omisiva, es indispensable que se constate que el funcionario, posibilitó con su omisión, la ocasión para que se cometiera el ilícito. Pero en ninguno de los supuestos de hecho descritos en la disposición objeto de análisis cabe la actuación de mi representado. Lo extremo es la tesis fiscal, en cuanto a que lo que ha ocurrido en el caso del que nos ocupamos, es que se ha realizado un acto de “Apropiación” de parte de mi defendido; cuando estamos plenamente conscientes que el concepto normativo “apropiare”, se refiere a otra forma de apoderarse de algo, que no es ni siquiera posible en la relación circunstanciada del hecho que han desarrollado los fiscales del caso hasta este momento.

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Lo anterior abona a la idea, que en el presente caso no se cumple con uno de los requisitos fundamentales para decretar la medida cautelar extrema de la detención provisional, como es el “fumus boni iuris” o apariencia de buen derecho, al que es necesario aludir aunque sea someramente. Este presupuesto que permite adoptar la Detención Provisional, es algo a lo que la jueza A quo se refirió con bastante detenimiento. Sin embargo, no sólo bastan frases rutinarias, o sospechas vagas, éstas han de ser concretas y determinadas de que una persona ha cometido un delito.

Lo que ocurre en este caso, no es que mi defendido ha cometido algún delito, ocurre todo lo contario, y esto es como lo ha sostenido de manera reiterada el actual Ministro de Obras Públicas, que su denuncia y la información que agregó a la misma, apuntaba a las personas que cometieron los delitos, y aunque han formado parte de la investigación, no aparecen procesadas. En ese sentido, la apariencia de buen Derecho debería estarse aplicando a otros sujetos, pero en ningún momento a mi representado. De ahí que más que acudir al citado presupuesto de adopción de la medida cautelar personal más extrema, como la Detención Provisional, lo que debería aplicarse de manera razonable es la “DUDA”. Misma que abarca todos los ámbitos posibles de discusión, desde las razones por las que el Ministerio Público Fiscal parcializó las imputaciones, hasta la auscultación de las razones por las que al resolverse el caso en Audiencia Inicial, frente a delitos (vistos en abstracto), que no sufren ninguna prohibición para concederse medidas cautelares contrarias a la detención, de conformidad con el Inciso segundo del Artículo 331 CPP, no se concedieron.

Ahora bien, en cuanto al otro de los presupuestos que debe concurrir para sustentar la aplicación de la Detención Provisional, está el peligro de fuga o Periculum in mora , que en relación con mi defendido, por la cantidad de arraigos que se han presentado y las comprobadas relaciones familiares y profesionales, no es posible deducir que pretenderá sustraerse del proceso, de llegar a concedérsele medidas cautelares distintas a la detención, y por el contrario, permiten inferir que mi defendido puede perfectamente mantenerse vinculado al proceso, y más que obstaculizar, contribuir con que se cumplan los fines del Proceso Penal, que como se ha adelantado, persigue la búsqueda de la Verdad Real.

Es innegable que mi defendido es una persona que goza de estabilidad laboral, derivada de los clientes que ha cosechado durante largos años de carrera, la cual en este momento ha sido sometida al escarnio público, a pesar de la ausencia de elementos incriminatorios; de igual forma es palpable que se trata de una persona que goza de prestigio académico y amplio reconocimiento social.

Por lo expuesto, Honorable Tribunal Ad quem, la solicitud de sustituir la Detención Provisional que ha sido decretada a mi representado, por otra u otras medidas cautelares menos gravosas y lesivas a sus derechos fundamentales, es un planteamiento justo y totalmente viable, considerando además que de acuerdo con la Constitución de la República y Pactos y Tratados Internacionales de los que El Salvador forma parte, y la legislación secundaria aplicable, dicha medida debe ser la excepción y no la regla, por lo que en consonancia con que tampoco existe prohibición expresa de no conceder medidas cautelares distintas a la detención, en el caso de los delitos imputados, es legalmente viable lo solicitado.

PUNTOS DESTACADOS POR LA DEFENSA QUE DESVIRTÚAN LAS IMPUTACIONES HECHAS AL LICENCIADO NIETO MENÉNDEZ

Existen casos en los que la labor de la Defensa Técnica se vuelve compleja, porque los elementos de lo que dispone el Ministerio Público Fiscal son contundentes y le permiten que su pretensión punitiva sea irrefutable. Pero también existen otros, en los que la petición formulada por el Órgano Requirente e insostenible. El caso del que nos ocupamos cae precisamente en la segunda categoría.

En efecto, no cabe la menor duda que se le demostró a la jueza A quo, que los hechos que se le imputan a mi defendido, los cuales sólo en la tesis fiscal son delictivos, ocurrieron en un contexto institucional, en el que lo único que el Licenciado NIETO MENÉNDEZ hizo, fue haber actuado de conformidad al dictado de las normas constitucionales y legales, por lo que con el único propósito de ilustrar al tribunal Ad quem, reproduzco algunos de los planteamiento puntuales que se expusieron:

Deslegitimación de la investigación por vulnerar Principios Y Garantías Fundamentales

- Afectación del Principio de Igualdad

La forma en la que se produce la afectación al Artículo 3 de la Constitución de la República, es mediante la parcializada y selectiva investigación llevada a cabo por la Fiscalía General de la República. Esta institución garante de la legalidad y en especial del debido proceso legal, no ha incluido inexplicablemente a sujetos que forman parte de los hechos que el actual Ministro de Obras Públicas, puso en su conocimiento, y por el contrario, le ha dado calidad de imputado a mi defendido, persona que en el contexto de la institución, solo actúo apegado a la ley, y tratando de disminuir los riesgos institucionales en los que encontró al Ministerio de Obras Públicas.

- Vulneración del Principio de Imparcialidad

La imparcialidad de las instituciones es consustancial al Estado de Derecho. En especial si se trata de instituciones que tienen en sus manos la toma de decisiones que afectan derechos fundamentales como el de inocencia y libertad ambulatoria de todo ciudadano. En el caso objeto del presente análisis, ha quedado plenamente demostrado y en efecto se trata de un hecho evidente, que el Requerimiento Fiscal presentado, vulneró el Inciso cuarto del Artículo 4 CPP.

- Desconocimiento del Principio de Objetividad

La calidad de objetivo estriba en que al observar un determinado fenómeno en la realidad, éste no puede ser cambiado a juicio y antojo del observador. Lo mismo ocurre con la ponderación o calificación de un hecho delictivo; el ente fiscal no puede cambiar la esencia de los hechos que se ponen en su conocimiento, de manera antojadiza, porque de lo contrario incurre en subjetividad y lo que es peor, corre el riesgo de incurrir en la arbitrariedad. El caso del que nos ocupamos es una muestra de vulneración a la objetividad, en detrimento total de lo que se regula en el Inciso segundo del Artículo 74 CPP e Inciso segundo del Artículo 75 también del CPP.

- Afectación al Principio de Lesividad

De acuerdo con el Artículo 3 CP, el Derecho penal y particularmente la ley penal sólo han de ser aplicados cuando se ha realizado una acción que ponga en riesgo o lesione un bien jurídico. Se trata de un principio básico de aplicación universal, mayoritariamente aceptado. Significa que al lesionarse un bien jurídico y al identificarse al artífice de dicha lesión, debe aparecer la intervención punitiva, que es lo que se esperaba en este caso. Es decir, que quienes verdaderamente han lesionado los bienes jurídicos tutelados por las normas penales que invoca el Ministerio Publico Fiscal, dejen de ser los grandes ausentes en el Requerimiento Fiscal, y curiosamente con mi defendido ocurre todo lo contrario, es quien ha actuado conforme a Derecho, y a pesar de su actuación conforme a la ley, ostenta la calidad de imputado y pesa sobre él, el dictado injusto de una Detención Provisional.

- Vulneración del Principio de Responsabilidad Penal

La responsabilidad penal sólo puede ser atribuida a una persona, a título de dolo o culpa, pero desde ningún punto de vista por Responsabilidad Objetiva, porque de ser así, se trataría de una imputación ciega, que no ve más allá de la identificación de un resultado que se considera delictivo, sin trascender los límites de la constatación.

A mi defendido desde ningún punto de vista se le puede imputar la realización de un comportamiento doloso, ni menos descuidado, por cuanto el ámbito en el que se desenvolvió, requería que las decisiones que se iban a tomar, pasaran por el tamiz de distintas opiniones técnicas. Es decir, no se trataba de un ámbito de decisión unilateral, por lo que en su caso, se ha producido una vulneración al Artículo 4 CP.

- Total negación del Principio de Lealtad

Una de las más graves falencias que adolece el Requerimiento Fiscal, es que si en la Denuncia que presentó el actual Ministro de Obras Públicas en fecha 24 de mayo de 2010, se refirió a hechos concretos, e hizo alusión a personas que según él, debían forman parte de los procesados, es obvio que en la labor del ente requirente ha existido omisión en el momento de formular el requerimiento. Esa omisión es grave, pero debe operar también en sentido positivo a favor de mi defendido, porque desacredita la imputación que sufre. Esta grave falencia implica una vulneración al Principio de Lealtad objetivado en el Artículo 129 CPP.

En el requerimiento presentado, es obvio que se puso de manifiesto que el Ministerio Público Fiscal, llevó al extremo sus facultades, en el sentido de excluir de la investigación y del ejercicio de la acción penal, personas a las que claramente se aludió en la Denuncia.

- Interdicción del Deber de Vigilancia

De trascendental importancia resulta el hecho, que a la jueza A quo, se le plantearon situaciones concretas, fechas y folios específicos, en los que se denota que las afirmaciones hechas por los fiscales del caso son inconsistentes y contradictorias. Lejos del ejercicio de control que posibilita la ley, y de prevenir (a los fiscales) respecto de lo que sin lugar a dudas son “hechos notorios”, y que ni en atisbo forman parte de la discusión, se le dio curso al desarrollo de un caso a todas luces incompleto. En el que quedó demostrado que es absolutamente imposible que el testigo PATRICIO RODRIGO NOLASCO CUEVAS, haya tenido el conocimiento de todos los hechos que “supuestamente” ha narrado. Sin soslayar que dicho testigo rindió dos declaraciones; la primera corta y escueta y la segunda amplia y explícita, lo que permite advertir su total mendacidad.

Al respecto se invocó durante la realización de la audiencia, la aplicación de los Artículos 130 y 132 CPP, dado que es una atribución de los jueces y tribunales, velar por la regularidad del procedimiento. Eso se relaciona con lo que se regula en el Artíiculo132 número 1) CPP. Quizá no se pueda sustentar una actuación de mala fe, pero de lo que no se duda, conociendo hechos importantes que no forman parte del requerimiento, es que se ha ocultado información relevante, y se han aseverado hechos falsos, los cual se puede constatar con la simple lectura de documentos, que no han sido objeto de una valoración integra. A manera de ejemplo: LA RESOLUCIÓN MODIFICATIVA N° 003 – A/2007, la cual se califica como lesiva, cuando en la misma reza (según Romano V) “…Que el rediseño antes convenido y su ejecución no implica en ningún momento incremento en el precio, el cual será ejecutado por el contratista con el mismo costo presentado en su oferta inicial; y en este instrumento, el contratista renuncia a reclamar ajuste de precio alguno”.

Como lo anterior, existen otra serie de argumentos contradictorios interminables, pero que para efectos ejemplificativos se señalan: en la Página 69 del Requerimiento Fiscal, los mismos fiscales se encargan de decir, que “es de aclarar que este tipo de procedimiento irregular, de modificar el peso de las partidas se vino realizando durante todo el proyecto…pero fue a partir de la estimación 16 que se dio un cambio significativo…”. Quiere decir que solo es lesivo lo acontecido a partir del el 15 de enero de 2007, mientras que lo ocurrido antes no tiene carácter delictivo. Este argumento es falaz, porque una conclusión a la que se podría arribar es que, sí son delictivos los hechos ocurridos desde el 15 de enero de 2007, también los anteriores, y a contario sensu, si los anteriores al 15 de enero de 2007 no son punibles, tampoco serían punibles los posteriores.

SEÑALAMIENTO DE ÁMBITOS EN LOS QUE EL LICENCIADO NIETO MENÉNDEZ NUNCA TUVO COMPETENCIA

Se están generalizando algunas ideas en el ámbito penal, que tienen que ver precisamente, con aquellas situaciones en las que el sujeto ha ejecutado un comportamiento de conformidad con el papel que le corresponde dentro de la sociedad. Tal es el caso de mi defendido, en el momento en que se desempeñó como Ministro de Obras Públicas.

Mi defendido incursionó en el contexto de una institución pública, en la que cada una de las dependencias que la integran, debía de cumplir un determinado papel, previamente determinado. Cabe destacar que la configuración institucional y el papel que cada uno debía cumplir, no era algo que en el caso concreto de mi defendido, estuviera en condiciones de determinar.

Esa es la razón por la que como se explicó durante la Audiencia Inicial, a mi defendido no le correspondían algunos de los roles que han sido objeto de cuestionamiento, los cuales en esta oportunidad se señalan una vez más, con el único propósito de que el tribunal Ad quem los valore de una manera más profunda:

- La solicitud de ampliación del plazo concerniente a la ejecución de la obra, la propia Fiscalía General de la República, sostiene que la hizo el anterior ministro. Es decir, el que fungió como tal, hasta antes de que mi defendido tomara posesión en fecha 15 de enero de 2007. En tal sentido, esa situación creada por el anterior Ministro, tenía que ser resuelta por mi defendido, sin que haya sido creada por él. Si existió un dolo ex – ante, no puede alcanzar a mi defendido que lo único que realizó fue un comportamiento apegado a Derecho. Significa que cualquier comportamiento doloso o defraudatorio previo no alcanza a mi representado.

- Las irregularidades que se afirma, sucedieron durante el proceso de licitación, no son competencia del Licenciado NIETO MENÉNDEZ.

- La adquisición del Derecho de Vía, tampoco fue competencia de mi cliente.

- La disolución del Asocio temporal que se encargaba de ejecutar la obra, integrado por COPRECA, S.A. y LINARES, S.A. de C.V., no dependió en ningún momento de mi cliente.

- Tampoco fueron de su competencia los pagos efectuados antes de su toma de posesión, sin embargo aunque no son de su competencia se le pretende responsabilizar por los mismos.

- Un hecho relevante y desvinculado de mi defendido, fue precisamente la modificación del Diseño Conceptual de la Obra. En la burda concepción fiscal, intentando suprimir mentalmente causas, es precisamente esa, la que al suprimirse (la modificación del Diseño…), desaparecería todo el entorpecimiento de la obra y este caso no existiría. Esto es absolutamente imposible que se le impute a mi cliente, y la Fiscalía General de la República sabe a quién le incumbe tal modificación, pues fue antes de que él fungiera como Ministro que se realizó tal modificación. Es más, el señalado fue uno de los puntos sobre los que haciendo uso de la palabra, el actual Ministro de Obras Públicas, increpó a la Fiscalía General de la República no haberlo dilucidado.

- Tampoco fue competencia de mi defendido, que durante el proceso de licitación se haya movido un puente y que a causa de dicha modificación, éste pasara por una zona protegida. Este es un hecho notorio que paralizó la obra, situación que en ningún momento incumbió a mi representado.

- Todos y cada uno de los retrasos acontecidos durante el inicio de la realización de la obra, no fueron responsabilidad de mi defendido.

Luego de analizar los diferentes ámbitos en los que es absolutamente imposible que se le pueda atribuir algún grado de responsabilidad a mi representado, es importante destacar que las acciones que él llevó a cabo, estuvieron siempre encaminadas al restablecimiento de las condiciones originales en las que el proyecto debió haberse ejecutado. Así las cosas, lo que el Licenciado NIETO MENÉNDEZ llevó a cabo, fueron acciones legales amparadas en opiniones técnicas, tendentes todas a corregir errores y evitar perjuicios a la administración pública y por ende al Estado.

En el sentido expresado, la modificación del diseño del proyecto tuvo total justificación, con lo que se desvirtúa lo afirmado por los fiscales del caso en las páginas de la 38 a la 40. Por tal razón, luego de aprobado el nuevo diseño y el permiso ambiental, el rediseño y la ejecución de la obra, también dejó de ser un ámbito de responsabilidad del Licenciado NIETO MENÉNDEZ; tampoco los atrasos y solicitudes de prorroga efectuados por la Contratista.

El Licenciado NIETO MENÉNDEZ, y esto lo afirman los propios fiscales (Pág. 47 del requerimiento), frente a los incumplimientos por parte de la Contratista, en fecha 31 de agosto de 2007, emitió dos resoluciones, en las que resolvió abrir dos expedientes administrativos contra el Asocio, se trata de los expedientes SANS-35-2007 y SANS-36-2007. Es importante destacar que existe una evidente contradicción en las afirmaciones hechas por los fiscales del caso, pues de un lado sostienen la emisión de las dos citadas resoluciones y al final de la misma página 47 afirman que el Ministro no ejecutó acción alguna al respecto.

En otro orden, y siempre enfatizando en lo relativo a los ámbitos de competencia, merece la pena destacar que mientras mi defendido se desempeñó como Ministro de Obras Públicas, previo a tomar cualquier decisión, se basaba como los mismos fiscales lo sostienen, en diferentes pasajes del requerimiento, en las opiniones favorables de las respectivas unidades técnicas. A manera de ejemplo, la modificación del contrato, la suspensión de la obra llave en mano, y el hecho someter la controversia a arbitraje, se basó incluso como en el último caso, en una opinión favorable de la Corte de Cuentas de la República.

Tomada la decisión de someter la controversia a arbitraje, también es absolutamente insostenible que el Licenciado NIETO MENÉNDEZ tuviera la capacidad para incidir en el laudo arbitral, de haber sido así, y si tal hipótesis formara parte de la tesis fiscal, en este momento todos los intervinientes (árbitros) tendrían la calidad de imputados a título de coautoría.

Como corolario, es insoslayable que la actuación de los funcionarios públicos en los casos concretos en los que tengan que interpretar una ley secundaria, tienen que hacerlo conforme a la Constitución. Es así, como en el momento de interpretar las disposiciones de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), especialmente el TITULO VI, referido a los contratos, en cuyo CAPÍTULO I desarrolla lo concerniente al CONTRATO DE OBRA PÚBLICA, fue interpretada atendiendo de manera concreta la misión, que el artículo 1 le asigna al mismo Estado, en cuanto a que éste se ha de organizar (y en esto caben los Ministerios que forman parte del Gobierno), para la consecución del bien común. De ahí que la interpretación que se haya hecho del Artículo 105 de la LACAP y disposiciones subsiguientes, tuvieron como trasfondo el haber justificado su interpretación en normas constitucionales, tal como se expresó en la Resolución 003-A/2007, en el sentido de haber cifrado la interpretación de la Ley conforme al texto constitucional al considerar que cualquier decisión que se tomara tenía de trasfondo el interés público

ASPECTOS SUBJETIVOS PARA SUSTENTAR LA NO APLICACIÓN DE LA DETENCIÓN PROVISIONAL

En lo que respecta a este acápite, me voy a centrar en el señalamiento puntual de situaciones concretas especialmente de tipo subjetivo, que sitúan a mi defendido como una persona que por sus cualidades, trayectoria profesional intachable, carente de antecedentes penales y de ningún tipo, es susceptible de que se le beneficie, concediéndole medidas sustitutivas a la detención provisional. En tal sentido me voy a referir a los siguientes aspectos:

a) Tiene suficientes arraigos familiares, laborales y domiciliares, tal como lo comprobé con la documentación presentada durante la Audiencia Inicial, que corre agregada al expediente judicial, y que a continuación se detallan:

Copias certificadas notarialmente de las Declaraciones del Impuesto al Valor Agregado y del Impuesto de la Renta; personales y perteneciente a la Sociedad que representa denominada Nieto Nieto Consultores Legales, S.A. DE C.V., de lo cual se infiere que tiene los medios propios y necesarios para su subsistencia y la de su familia.

Copia certificada de la Escritura Pública de Donación, debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas, de la vivienda en la que habita junto con su esposa. Esto acredita que posee un lugar fijo de residencia, en el cual puede ser localizado durante el transcurso del presente proceso.

Partida de matrimonio y partidas de nacimiento de sus hijos con las cuales se establece su arraigo familiar.

b) Mi defendido es un destacado Abogado que goza de reconocimiento social por su trayectoria profesional, además de haber ostentado diversos cargos públicos en el ámbito nacional, los que a continuación se resumen:

Es Abogado y Notario de la Republica de El Salvador, Especialista en materia Laboral.

Es Presidente de la Sociedad Nieto Nieto Consultores Legales, desde el mes de junio del año 2009 hasta la fecha.

Es miembro fundador de la Fundación Regional de Seguridad Ocupacional (FUNDASERSO), Institución a la que ha pertenecido desde el mes de septiembre de 2003 hasta la fecha.

Fungió como Superintendente de la Superintendencia General de Electricidad y Comunicaciones, de junio de 2004 a enero de 2007.

Fue Ministro de Trabajo y Previsión Social, de junio de 1999 a junio de 2004 .

Fue Miembro del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) de noviembre de 2000 hasta mayo de 2004.

Fue Miembro del Consejo de Administración de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), de junio de 1999 a mayo de 2004.

Fungió como Presidente del Consejo Directivo del Instituto Salvadoreño del Seguro Social (ISSS), de junio de 1999 al mes de mayo de 2004.

Ha sido asesor Laboral de la Asociación Nacional de la Empresa Privada (ANEP), y de UJMD.

Se ha desempeñado como Asesor Legal de Tribunal Supremo Electoral.

Ha sido miembro de la Directiva del Instituto Salvadoreño de Formación Profesional (INSAFORP)

Es Apoderado de Scotiabank El Salvador en el área de recuperación.

Es Apoderado del Banco Agrícola El Salvador siguiendo Juicios de Recuperación.

Es Docente de Derecho Laboral en la Universidad Doctor José Matías Delgado.

c) Asimismo, mi defendido carece de un historial delictivo que permita visualizar una prognosis (criminal) de riesgo, en caso que se le concedieran medidas cautelares distintas a la detención provisional; por el contrario, tales medidas solo servirían para que éste se vinculara al presente proceso y pudiera ejercer su derecho a la defensa material. Tampoco se visualiza que al aplicar medidas cautelares distintas a la detención provisional, mi representado pueda incidir de manera negativa en la investigación que se sigue en la presente causa, dado que prácticamente la misma ha sido agotada.

Por los motivos expuestos, y esperando que el tribunal Ad quem al momento de resolver el presente recurso, sin soslayar todas y cada una de las consideraciones efectuadas, se decante por concederle a mi defendido el beneficio solicitado, sin que quepa la menor duda que al hacerlo, se someterá sin ningún inconveniente a las medidas que se le impongan.

OFRECIMIENTO DE PRUEBA

De conformidad con el Inciso tercero del Artículo 465 CPP, se efectúa el siguiente ofrecimiento de prueba:

DOCUMENTAL

- Copias certificadas por Notario de las Declaraciones del Impuesto al Valor Agregado y del Impuesto de la Renta del Licenciado NIETO MENÉNDEZ, y de la Sociedad Nieto Nieto Consultores Legales, S.A. DE C.V., de la cual es su representante legal.

- Constancia extendida por la Gerencia Administrativa y Financiera de la Asociación Nacional de la Empresa Privada (ANEP), en la cual se expresa que mi defendido se ha desempeñado en el cargo de Asesor Laboral Externo, durante los períodos de agosto 2010 a Abril 2011, y de Abril 2012 hasta agosto 2013, la cual presenta en original.

- Constancia extendida por la Gerente de Recursos Humanos del Instituto Salvadoreño de Formación Profesional (INSAFORP), en la cual se expresa que fungió como Director Concejal de esa Institución, desde el 12 de febrero de 2010 hasta el 5 de septiembre del presente año, devengando en concepto de dietas y comisiones de trabajo, la cantidad de setecientos dólares mensuales, la cual presento en original.

Con los documentos antes relacionados, se comprueba que mi representado tiene medios propios para su subsistencia y la de su familia.

- Copia certificada por Notario de Escritura Pública de Donación, de la vivienda en la que mi representado habita junto con su esposa, ubicada en Colonia San Juan, a la altura de kilómetro cuatro de la carretera que de San Salvador conduce a los Planes de Renderos, inscrita al Número sesenta y cinco del Libro cuatro mil doscientos cuatro del Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas de la Primera Sección del Centro, San Salvador; documento con el cual se comprueba que tiene un domicilio fijo y que en todo momento puede ser localizado para cualquier diligencia judicial en el transcurso del presente proceso.

- Partida de matrimonio y partidas de nacimiento de sus hijos, con las cuales se comprueba que mi defendido tiene arraigo familiar.

Los documentos antes relacionados, se encuentran agregados al expediente, debido a que fueron objeto de presentación y discusión durante la Audiencia Inicial; a excepción de las constancias extendidas por ANEP e INSAFOCORP, que hasta ahora se anexan al presente escrito.

A manera de conclusión; con todos los documentos ofrecidos como prueba, se demuestra que el Licenciado NIETO MENÉNDEZ, posee los suficientes arraigos de carácter familiar, domiciliar y laboral, y que además el perfil de mi defendido corresponde al de una persona con la formación necesaria y con la suficiente capacidad de motivarse conforme a la norma. En suma, se trata de una persona que se desenvuelve en un contexto ajeno al ámbito delictivo, con total capacidad y disposición de mantenerse vinculado al presente proceso penal durante todo el desarrollo del mismo.

PETICIÓN CONCRETA

Por lo antes expuesto y con fundamento en los argumentos desarrollados, con el debido respeto le pido:

A la Honorable jueza A quo:

- Se me admita el presente escrito;

- Se tenga por interpuesto de mi parte, el presente Recurso de Apelación contra la resolución que impuso la medida cautelar extrema de la detención provisional;

- Proceda de conformidad con lo establecido en el Artículo 341 inciso último del CPP, a remitir el presente escrito que contiene Recurso de Apelación, junto con los documentos que anexo, y el expediente original en el que consta toda la documentación ofrecida como prueba, a la Cámara correspondiente.

Al Honorable Tribunal Ad quem:

- Recibidas las actuaciones, de conformidad con el Artículo 341 inciso último, parte final, relacionado con el Artículo 467 -en lo que fuere aplicable-del CPP, declaréis admitido el recurso interpuesto y tengáis por ofrecida y admitida la prueba enunciada,

- Decidáis sobre la cuestión planteada, ordenando la imposición de medidas cautelares distintas a la detención provisional a favor de mi defendido el Licenciado JORGE ISIDORO NIETO MENÉNDEZ.

Señalo para oír notificaciones la siguiente dirección: Avenida Olímpica, Condominio Villa Olímpica, Edificio B, local 12, 3ª planta, de esta ciudad y el telefax 2298-5856, ext. 106.

San Salvador, 25 de septiembre de 2013.